外遇离婚，可以争取到孩子的监护权吗？

案例：
晓雯和大明五年前结婚，婚後第二年晓雯生了一女小梅之後，便辞掉工作，在家专心带小孩。谁知大明整天忙於事业，又跟秘书发生奸情，大明也不否认，晓雯无法忍受大明脚踏两条船的心态，想和大明离婚，不过一想到自己目前没有工作，离婚之小梅的监护权可能归属大明，想到这里，晓雯不禁却步。晓雯想知道如果离婚的话，她可以争取到小孩的监护权吗？

解答：
修正前旧民法关於子女监护权采「父权优先原则」，想要离婚，母亲往往很难取得孩子的监护权：
修正前旧民法 （即民国二十年制定公布之民法亲属编，下简称旧民法） ，关於父母子女权利义务关系，系采「父权优先原则」之立法例。

旧民法对於子女监护系采「父权优先原则」，所以，母亲在子女权利的行使及监护权的争取上，可以说处於非常不利的地位，母亲几乎无法争取到子女之监护权。

八十五年九月二十五日修正子女监护有关规定，改采「男女平等」及「子女最佳利益原则」，母亲与父亲有同等机会争取孩子之监护权：

依照修正後民法规定，於父母协议离婚时，关於未成年子女权利义务行使负担之人 （即俗称监护人，以下沿用之） ，得依双方协议，由一方或双方共同任之；未为协议、协议不成，或协议不利於子女，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构，或其他利害关系人之请求，或依职权酌定或改定监护人（民法第一○五五条参照） 。

换言之，父母协议离婚时，已协议监护权之约定者，固无论矣；如未为协议、或协议不成，或协议结果不利於子女，父母之一方、主管机关、社会福利机构、其他利害关系人 （譬如祖父母、亲人） ，均得向法院请求酌定或改定监护人。

至於父母诉请法院裁判离婚时，法院应依子女最佳利益，参考社工人员访视报告，并审酌下列事项，酌定父母或选定父母以外之人（按：父母均不适合任监护人时，譬如父母贩卖子女从娼、强奸子女等） 为子女之监护人：

?子女之年龄、性别、人数及健康情形。
?子女之意愿及人格发展之需要。
?父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况。
?父母保护教养子女之意愿及态度。
?父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。

如前所述，关於子女监护，立法上已改采「男女平等原则」及「子女最佳利益原则」，所以，晓雯绝对有机会争取到子女之监护权。

晓雯因大明外遇通奸，如果已决意离婚，可与大明商议循「协议离婚」方式结束婚姻关系，就夫妻关系存续期间财产分配、子女监护权等一并协议，如协议不成、或未就子女监护权达成协议，亦可於离婚後，再另行诉请法院就子女监护权部分酌定监护人；如已协议，惟监护人未尽保护教养子女之责任或不利於子女，亦得检具事证，诉请法院就子女监护部分改定监护人。

至於如循「判决离婚」方式结束婚姻关系，即主张因通奸而请求判决离婚，则得於诉请离婚之诉讼中，一并请求子女监护权之判决，由法院酌定监护人。

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